Bilirkişi tek başına yerinde keşif yapmamalı. Aksi takdirde hakimin olmadığı "yerinde incelemeye dayalı keşif" geçersizdir. Buna ilişkin yerel mahkeme kararını bozan bölge adliye mahkemesi kararının gerekçesi aşağıda yer almaktadır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava geçit hakkı istemine ilişkindir.
Türk Medeni Kanununun 747/2 maddesi gereğince geçit isteği, önceki mülkiyet ve yol durumuna göre en uygun komşuya, bu şekilde ihtiyacın karşılanmaması halinde geçit tesisinden en az zarar görecek olana yöneltilmelidir. Zira geçit hakkı taşınmaz mülkiyetini sınırlayan bir irtifak hakkı olmakla birlikte, özünü komşuluk hukukundan alır. Bunun doğal sonucu olarak yol saptanırken komşuluk hukuku ilkeleri gözetilmelidir. Geçit ihtiyacının nedeni, taşınmazın niteliği ile bu ihtiyacın nasıl ve hangi araçlarla karşılanacağı davacının sübjektif arzularına göre değil, objektif esaslara uygun olarak belirlenmeli, taşınmaz mülkiyetinin sınırlandırılması konusunda genel bir ilke olan fedakârlığın denkleştirilmesi prensibi dikkatten kaçırılmamalıdır.
Uygun güzergah saptanırken önemle üzerinde durulması gereken diğer bir yön ise, aleyhine geçit kurulan taşınmaz veya taşınmazlar bölünerek kullanım şekli ve bütünlüğünün bozulmamasıdır. Şayet başka türlü geçit tesisi mümkün değilse bunun gerekçesi kararda açıkça gösterilmelidir.
Yararına geçit kurulacak taşınmazın tapuda kayıtlı niteliği ve kullanım amacı nazara alınarak özellikle tarım alanlarında, nihayet bir tarım aracının geçeceği genişlikte (emsaline göre 2,5-3 m.) geçit hakkı tesisine karar vermek gerekir. Bu genişliği aşan bir yol verilmesinin zorunlu olduğu hallerde, gerekçesi kararda dayanakları ile birlikte gösterilmelidir.
Saptanan geçit nedeniyle yükümlü taşınmaz malikine ödenmesi gereken bedel taşınmazın niteliği gözetilerek uzman bilirkişiler aracılığı ile objektif kıstaslar esas alınarak belirlenmelidir. Bu bedel de hükümden önce depo ettirilmelidir. Hemen belirtmek gerekir ki, bedelin belirlenmesinden sonra hüküm tarihine kadar taşınmazın değerinde önemli derecede değişim yaratabilecek uzunca bir süre geçmiş veya bedel tespitinden sonra yörede taşınmazın değerini artıracak değişiklikler meydana gelmiş olabilir. Bu gibi durumlarda mülkiyet hakkı kısıtlanan taşınmaz malikinin mağduriyetine neden olmamak ve diğer tarafın hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracak olası davranışlarını önlemek için hüküm tarihine yakın yeni bir değer tespiti yapılmalıdır.
Somut olayda, mahkemece davacının çıkmayı talep ettiği yolların ormaniçi yol olduğu ve bu yola bağlanmak için geçit tesisinin mümkün olmadığı gerekçesiyle ret kararı verilmiş ise de; dosyada bulunan raporlarda ve alınan krokiden anlaşıldığı kadarıyla davacının geçit ihtiyati bulunduğu belirlenmiştir. Ne var ki geniş çaplı kroki olmadığı için devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan orman yolları kullanılmadan geçit ihtiyacının karşılanıp karşılanmayacağı tespit edilmemiştir.
Rapor hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi yapılan keşfin de HMK 288.madde kapsamında aranan nitelikteki keşif incelemesini karşılamadığı görülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 288/1. maddesi; "Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir." hükmünü içermektedir.
Yine aynı yasanın 259/2. maddesi; "Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekliyse, tanığın olayın gerçekleştiği veya şeyin bulunduğu yerde dinlenilmesine karar verebilir." hükmünü, 290/2. maddesi ise; "Mahkeme keşif sırasında tanık ve bilirkişi dinleyebilir. Keşif sırasında, yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanak düzenlenir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/25 md.) Tutanağa, hâkimin keşif konusu ve mahalliyle ilgili gözlemleri de yazılır. Plan, çizim, fotoğraf gibi belgeler de tutanağa eklenir." hükümlerini düzenlemektedir.
Açıklanan madde kapsamından anlaşılacağı üzere hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle yukarıda belirtilen kanun hükümlerine aykırı olarak hakim gözetimi olmadan bilirkişi tarafından yerinde inceleme yapılarak düzenlenen .../..../...... tarihli raporun hükme esas alınması doğru olmamıştır.
O halde mahkemece, yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılıp, geniş çaplı kroki getirtilerek bizzat hakimin de katılım ile yapılan inceleme sonucu bilirkişilerden davacının mutlak geçit ihtiyacının karşılanabileceği güzergahlar tespit edilerek gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Bu hususlar değerlendirilmeden eksik araştırma ile verilen kararın kaldırılması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin istinaf başvurularının kabulüne, İDM kararının kaldırılmasına, dairemiz kararına uygun işlem yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine ilişkin HMK 353/1/a/6 madde uyarınca kesin olarak karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.